En España, ser avalista sin limitar la responsabilidad es asumir una deuda de otro (el que pide el préstamo hipotecario) sin adquirir derecho alguno sobre el inmueble hipotecado. Un compromiso que pone en riesgo el patrimonio presente y futuro del avalista. No existe en España la figura del "avalista de nómina", se responde con todo el patrimonio e ingresos.
En la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa de fecha 30 de septiembre de 2015, siendo abogada de parte Maite Ortiz Pérez, del despacho Abogados Res, se falla en relación a una cláusula en la que el avalista renuncia a sus derechos, concretamente a los beneficios de orden (derecho a que el banco reclame a los avalistas después de haber reclamado a los titulares hipotecarios), excusión (exigir que primero se vaya contra el patrimonio de los titulares, para solo después poder ir contra el de los fiadores) y división (que si hay varios avalistas se exija proporcionalmente a cada uno).
El beneficio de excusión está regulado en el artículo 1830 y 1831 del Código Civil (CC). En relación a este nos dice la norma que "El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor."
El beneficio de división en el 1837 del CC: "Siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, la obligación a responder de ella se divide entre todos. El acreedor no puede reclamar a cada fiador sino la parte que le corresponda satisfacer, a menos que se haya estipulado expresamente la solidaridad."
- La sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa falla de la siguiente manera:
'Declarar la nulidad del inciso "renuncian expresamente a los beneficios de orden, excusión, división y al de extinción, determinado por el art. 1.851 del Código Civil que legalmente les pudiera asistir por su condición de fiadores" obrante en la cláusula ... del contrato de préstamo hipotecario...", dando parcialmente la razón a los demandantes, ya que elimina la renuncia a los derechos del avalista pero no la fianza, como explica la Audiencia en este párrafo:
"En el caso de autos, la declaración de abusividad de la renuncia a los beneficios de orden, división, excusión y extinción no afecta a la subsistencia de la relación contractual de afianzamiento y el hecho de declarar la nulidad de la cláusula única y exclusivamente en cuanto a dicha renuncia no supone una integración o modificación de su contenido, sino, simplemente, restaurar el equilibrio real entre los derechos y obligaciones de las partes.
Por consiguiente, procede declarar la nulidad de la cláusula única y exclusivamente en cuanto recoge la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión por parte de los fiadores, pero no la cláusula de afianzamiento en sí."
La parte apelante (la defensa del cliente) considera que está forma de avalar no se había negociado de forma individual (Se ha infringido el art. 86.7 TRLGDCU), que el avalista no tenía la formación e información financiera para saber que el aval que firmaba era de tal magnitud y que, por tanto, esta cláusula debía considerarse abusiva en base al art. 8.2 de LCGC (ver en BOE). Además pedía que no se mantuviera la fianza ya que "sólo su eliminación conseguirá disuadir al profesional de su empeño en continuar utilizando cláusulas abusivas en los contratos suscritos con consumidores". La Audiencia no le ha dado la razón en esta última cuestión; la fianza sigue siendo existiendo.
Resumen de la sentencia
La Audiencia de Gipuzkoa considera que en el caso enjuiciado, a los avalistas no se les permitió negociar las condiciones de su aval ni se demuestra (el banco tiene la carga de la prueba) que se les informara adecuadamente de las implicaciones de renunciar a sus beneficios como avalista. Por tanto, falla que siguen avalando, pero sin la renuncia a sus derechos.
