Que un hijo vaya a los padres a solicitar que le avalen el préstamo hipotecario, ya que el banco no se lo aprueba sin la firma de avalistas solventes, es algo que ha sido muy frecuente antes de la crisis económica.
Lo que no tenían claro ni los hijos que pedían a sus padres que les avalasen, ni los padres al aceptar avalar, es que el riesgo patrimonial de ser avalista hipotecario es muy alto.
Como hemos explicado en este artículo, tanto los solicitantes del préstamo hipotecario como los avalistas responden con todo su patrimonio, presente y futuro, en base al artículo 1.911 del Código Civil; además, el aval se hereda, en caso de fallecimiento del avalista si la deuda sigue vigente.
En principio, el avalista goza de unos derechos en relación a la deuda, conocidos como derechos de excusión, beneficio de orden y de división. Sin embargo, lo habitual en las escrituras de préstamo hipotecario es que el aval sea solidario, renunciando expresamente los avalistas a los beneficios comentados. Veamos en qué consisten estos beneficios y qué implica renunciar a ellos:
Beneficio de excusión
El derecho de excusión es el derecho que tiene el fiador a oponerse a hacer efectiva la fianza (responder de su aval), mientras el deudor (titular principal del préstamo hipotecario) tenga bienes contra los que ir. Es decir, evitar que se vaya contra el patrimonio del avalista hasta que se ejecute el bien hipotecado y demás patrimonio del ejecutado principal.
En otras palabras, de no haber renunciado a este derecho, el banco solo podría ir contra el avalista una vez subastada la casa y demás bienes del deudor principal que no ha pagado.
Este beneficio se sustenta en el artículo 1830 del Código Civil, que dice:
"El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor."
Este derecho puede operar en varios casos, como enumera el 1831, a saber:
- Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella.
- Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor.
- En el caso de quiebra o concurso del deudor.
- Cuando éste no pueda ser demandado judicialmente dentro del Reino.
Y en el caso del avalista o fiador del préstamo hipotecario, se renuncia a la excusión. Ello implica que una vez el banco ha ejecutado la garantía real, la hipoteca, puede ir contra el patrimonio del avalista. Si existiera dación en pago automática en España, eso no implicaría riesgo alguno, pero no es así (hay que establecer esta limitación expresamente en la escritura y, excepto alguna excepción, eso no ocurre). En caso de que en la subasta no haya pujas adecuadas, el banco se puede adjudicar la casa por el 60 o 70% del valor de tasación (según sea o no vivienda habitual) y seguir reclamando al que ha perdido su casa y a los avalistas, la deuda que quede pendiente, además de las costas del proceso e intereses de demora de hasta el triple del interés legal del dinero.
Teóricamente es posible, incluso, que el banco no ejecute la hipoteca y vaya directamente contra los bienes de los avalistas. En opinión del notario Fernando Gomá, que colabora con nosotros como experto independiente, resolviendo dudas de los usuarios de la comunidad de iAhorradores:
"Al renunciar a la excusión lo que hacen es que se pierda la posibilidad de exigir que el banco se dirija primero contra el deudor respecto de lo hipotecado y del resto de bienes.
En mi opinión la renuncia al beneficio de excusión no tiene por qué ser abusiva, se trata de que el banco tenga manos libres para cobrar, pero tras la crisis las gafas de analizar son otras, y parece razonable que ahora el banco deba justificar por qué teniendo la hipoteca tan a mano no va a por ella y se mete en otros caminos. Cosa diferente sería respecto de otros bienes del deudor de más difícil persecución.
Esta renuncia puede aparecer también en contratos diferentes al préstamo hipotecario con bancos o con otros financiadores e, incluso, entre particulares, de modo que hay que leerse bien estas cláusulas y, obviamente, intentar que haya cuantas menos renuncias mejor. Esta fianza normal es sin renuncias, con renuncias es una fianza Premium que no debería ser la regla general."
En todo caso, el avalista puede después reclamar después a los deudores principales que le devuelvan lo que ha pagado al banco por ellos, además de determinados gastos e intereses, en base al artículo 1838 del Código Civil:
- La cantidad total de la deuda.
- Los intereses legales de ella, aunque no los produjese el acreedor.
- Los gasto ocasionados al fiador tras comunicar al deudor el requerimiento de pago.
- Los daños y perjuicios ocasionados.
Otra cosa es que un avalista pueda cobrar algo de los titulares que han perdido una casa, ya que lo habitual es que sean totalmente solventes, además de familiares.
En próximos artículos veremos más implicaciones y riesgos que conlleva avalar a nuestros hijos, además de algunas fórmulas para limitar el riesgo.
